Las firmas Santa María de los Andes S.A. y Vitivinícola Bulnes S.A. iniciaron acciones procesales administrativas contra el Departamento General de Irrigación (DGI). El objetivo era anular las resoluciones del Honorable Tribunal Administrativo que les negaron la concesión definitiva de uso de agua subterránea y ordenaron el cegado de los pozos 6/1814 y 6/1816 en Luján de Cuyo.

Las empresas argumentaban que tenían derechos adquiridos basados en permisos de perforación otorgados en el año 2010. Por su parte, el DGI sostuvo que dichos permisos fueron otorgados de forma irregular, sin respetar el orden de prioridades legales y bajo una interpretación errónea de la normativa vigente para zonas de restricción hídrica.

El voto de la mayoría: Legitimidad y Razonabilidad

El miembro preopinante del tribunal fue Dalmiro Garay Cueli, a cuyo voto adhirieron María Teresa Day, Julio Gómez, Norma Llatser, José Valerio y Omar Palermo, respecto a la legitimidad de las Resoluciones del Tribunal Administrativo del DGI mediante las cuales se rechazaron las solicitudes de concesión de uso especial de aguas subterráneas en los pozos 6/1814 y 6/1816 de Agrelo.

Para la SCJM, el obrar administrativo del DGI, que fuera cuestionado por las firmas demandantes, no resultó ilegítimo al denegar las concesiones pretendidas y por lo tanto tales actos gozan de legitimidad y razonabilidad. En consecuencia, la pretensión de las firmas de titularizar las concesiones sobre los respectivos permisos de perforación involucrados, y así lograr sustancialmente el uso especial del recurso hídrico subterráneo quedó desestimado en virtud del régimen legal establecido en las leyes provinciales 4.035 y 4.036.

A su vez, los ministros Garay, Day, Gómez y Llatser, no obstante, el rechazo de la acción procesal administrativa presentada por las firmas accionantes proponen un remedio jurídico a fin de que las mismas puedas hacer uso de permisos precarios de aguas superficiales, cumpliendo ciertos requisitos establecidos en la Resolución 944 del DGI. En este caso, los ministros José Valerio y Omar Palermo adhieren a la mayoría del desarrollo que se hace en el voto preopinante, en lo que no suscriben es en el remedio judicial complejo.

Para estos dos últimos, se resuelve la cuestión planteada postulando el rechazo de la acción procesal administrativa sin el aporte específico de una solución alternativa y opcional para las firmas, afirmando que "ni las diversas normativas vigentes durante el lapso involucrado en autos, que regularon con determinado alcance aspectos relativos a las aguas subterráneas, ni tampoco la figura de los permisos precarios para uso del recurso hídrico, habilitan ni determinan la adopción de un remedio judicial.".

El voto diferencial de Adaro

Por otro lado, el Ministro Mario Adaro presento su voto propio. Para éste la demanda de las firmas actuantes debe ser admitida.

En su análisis sostiene que el conflicto no fue generado por una conducta clandestina de las empresas, sino por resoluciones del propio DGI que generaron una expectativa de derecho. Según este planteo, cuando el Estado emite actos administrativos que luego declara nulos, se pone en crisis el principio de confianza legítima del ciudadano.

Resolución del conflicto: La vía de la sustitución

Tal como se dijo, cuatro de los siete ministros (Dalmiro Garay, Norma Llatser, Julio Gómez y Teresa Day) proponen, a decisión de las firmas involucradas, la implementación de un remedio jurídico, basado en la normativa ambiental vigente y en virtud de las necesidades hídricas invocadas por las firmas accionantes para el mantenimiento de los emprendimientos en cuestión.

Con el voto de estos 4 miembros del Alto Tribunal provincial, se entiende que las empresas accionantes podrían optar por hacer uso de esta solución propuesta que se basa en canalizar las necesidades hídricas a través de la figura del permiso precario de aguas superficiales, previsto por las Resoluciones 175 y 944 del DGI. En particular dentro de la regulación específica del capítulo VII de la 944, relativa al otorgamiento de permisos precarios en la Cuenca del Río Mendoza.

Para la Corte, este remedio resulta apropiado y conveniente teniendo en cuenta el resguardo del interés público como eje central en materia de recursos hídricos, en particular, en la promoción de una utilización más eficiente y productiva de los recursos hídricos, merituando la dimensión ambiental del agua en pos de cuya tutela se ha previsto un instrumento específico en la normativa aplicable (carga financiera-valor llave- con destino al Fondo destinado a obras para la eficiencia de la red hídrica). Es decir, si las firmas actuantes optarán por esta opción para el uso del agua deberán pagar un valor especifico que tendrá un destino particular, denominado valor llave.

Esta solución propuesta, evitaría perjuicios económicos y sociales en relación al desarrollo y funcionamiento de los emprendimientos y proyectos asentados en las zonas mencionadas.

Fallo completo

Quienes lo deseen pueden acceder al fallo completo ingresando en: SANTA MARIA DE LOS ANDES S.A. C/DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACION DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA